Martes, 28 Sep 2021
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El Tribunal de Cuentas y los Fideicomisos Públicos PDF Imprimir E-mail

 


EL TRIBUNAL DE CUENTAS Y LOS FIDEICOMISOS PÚBLICOS



FIDEICOMISO


La necesidad de encontrar nuevos esquemas de financiamiento, particularmente en la faz pública, cobró una dinámica cuyas proyecciones actuales son impensadas. La Nación, las provincias y muchos municipios, han encontrado en esta figura la posibilidad de viabilizar numerosos e interesantes proyectos, con impacto en la obra pública, la infraestructura para el desarrollo social, la promoción de la economía, y muchas otras cuestiones que han surgido fruto de la iniciativa y del ingenio frente a la crisis económica, las tenencias de activos líquidos ociosos en poder del sector privado y la seducción que puede ejercer el Estado para atraerlos e involucrarlos en ambiciosos programas no solo para el desarrollo dentro del mercado interno, sino también para promoción del mercado exportador.
Aparejado a estas nuevas formas asociativas en las que es parte el Estado en cualquiera de sus jurisdicciones, surge nuestra responsabilidad como Órganos de Fiscalización, lo que genera una ampliación del horizonte del control, un desafío por la necesaria actualización de sus recursos técnicos atento a la compleja realidad y trama de intereses que se conforman alrededor de la estructura de un Fideicomiso.
Según la Ley Nacional 24.441, art. 1) “Habrá fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario.”

Las partes son siempre dos: fiduciante y fiduciario. Los demás no son partes y sus posiciones jurídicas se explican por la doctrina de las estipulaciones a favor de tercero: art. 504 Código Civil.

Son cuatro las posiciones que se pueden inferir dentro de la figura que nos ocupa:

1) Fiduciante, fideicomitente o instituyente: Trasmite la propiedad fiduciaria de bienes.
2) Fiduciario: recibe los bienes en fideicomiso.
3) Beneficiario: Recibe la utilidad del fideicomiso mientras éste dura.
4) Destinatario final o fideicomisario: es a quien deben ir los bienes vencido el plazo o cumplida la condición a la que se subordina el fideicomiso.

El fiduciario que recibe los bienes que le son transmitidos por el fiduciante en propiedad, adquiere un tipo de dominio específico sobre los mismos que se denomina “dominio fiduciario”, definido por el art. 73° de la Ley N° 24.441, que sustituye al art. 2662 del Código Civil por el siguiente: “Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta la extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la Ley”.


OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO
LEGALES:
a) Ejercer el cometido en beneficio de otra persona: (Art. 1ª Ley 24441)
Hacerlo con prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza depositada en él (art. 6 Ley cit.).
b) Rendir Cuenta: (art. 7 Ley cit.) Se trata de una obligación de orden público, que no pueden ser dispensada en el contrato. En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuenta a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) año.-
Por otra parte, el Fiduciante también debe ser destinatario de la Rendición de Cuentas, ya que se trata de una norma de orden público, y que el Fiduciante tiene un especial interés en conocer la marcha del Fideicomiso. Prueba de ello es que puede solicitar la remoción del Fiduciario, si éste no cumple con sus obligaciones (art. 9 Ley cit.) y para determinar dicho cumplimiento es necesario conocer la rendición mencionada.-
c) Obligación de transferir los bienes cuando finalice el fideicomiso.
d) Iniciar acciones necesarias para la conservación de los bienes.-
1 – Acciones personales para reclamar la entrega de la cosa.-
2 – Acciones reales.-
3 – Acciones posesorias.-
4 – Acción de deslinde.-
5 – Cobro de la medianería.-
6 – Cobro de los créditos.-
e) Inscribir en el Registro correspondiente.-
f) Notificar al deudor cedido.-
g) No renunciar al cargo.-
h) Emitir certificados de participación y títulos de deuda.-
i) No delegar sus funciones.-
j) Disponer o gravar cuando lo requieran los fines del fideicomiso.-
k) Voto de acciones.-
l) Deber de imparcialidad.-
m) Guardar secreto.-
n) Cumplir con las obligaciones fiscales.-
o) No efectuar publicidad que confunda.-

RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO:
Por aplicación de los principios generales, se puede establecer que si el fiduciario, en el ejercicio de su función de administrar un patrimonio o cosas determinadas, que son propias pero debe hacerlo en interés ajeno, ocasiona un daño que por su culpa o dolo, está obligado a repararlo. La regla consiste en que el fiduciario es responsable de todo daño causado al fiduciante, al fideicomisario, o al beneficiario, derivado de la no ejecución total o parcial de las obligaciones emergentes del fideicomiso, salvo el que se deba a caso fortuito o fuerza mayor.- El incumplimiento de las obligaciones descriptas o sus derivadas traería aparejado responsabilidad civil y/o penal.

CLASES DE FIDEICOMISOS:
La Ley 24441 nada dice sobre las finalidades que puede adoptar el fideicomiso, por lo que existe libertad para determinar las mismas.-
1 – De Administración:
a) de caridad: acto con el fin de beneficiar a terceros.- (Ej. Otorgamientos de becas)
b) con ánimo de lucro.-
2 – De Garantía
3 – Estatal o Público

EL ESTADO Y EL FIDEICOMISO
Dentro de las personas jurídicas que pueden constituir fideicomisos aparece el Estado, en cualquiera de sus formas, bien sea Nacional, Provincial o Municipal. Cuando se registra esta característica, hay una interacción del derecho privado con el derecho público, comienza a tener un rol protagónico el Derecho Administrativo, y pasa el Régimen de la Ley 24441 a ser complementario y a aplicarse subsidiariamente en todo lo que no se oponga con el derecho público, que sí será el que va a primar en este tipo de fideicomiso.-
La Ley 24441 no trató específicamente el caso de fideicomiso público. En esta especie de fideicomiso, el Estado (Nacional, Provincial, Municipal), por medio de sus dependencias y en su carácter de fiduciante, transmite la titularidad de bienes de dominio público o del dominio privado de su pertenencia, o afecta fondos públicos, para realizar un fin lícito de interés público. Si bien encuadran dentro de la estructura contractual que regula a los fideicomisos en general, los mismos se hallan precedido por un procedimiento jurídico “sui generis” que se inicia con el acto jurídico que da viabilidad al fideicomiso (ley, decreto, etc.), fija sus objetivos y características, determina las condiciones y los términos a que se sujetará la contratación.-
A modo de ejemplos tenemos, a nivel Nacional el Art. 5º de la Ley 25152, dispone que,“... con la finalidad de avanzar en el proceso de reforma del Estado Nacional y aumentar la eficiencia y calidad de la gestión pública.... toda creación de fondo fiduciario integrado total o parcialmente con bienes y/o fondos del Estado Nacional requerirá del dictado de una Ley
A nivel Provincial se dictó la Ley 5005, donde se crea FIDUCIARIA DEL NOTE S.A. con capital estatal mayoritario (99% Provincia – 1% Privado) la que tendrá por finalidad la administración y disposición en carácter de fiduciario del patrimonio que integren los fondos fiduciarios a crearse, en virtud de los objetivos que establezcan las normas correspondientes.


LA DEBIDA INFORMACIÓN DE LOS FIDEICOMISOS

La operatoria contractual del fideicomiso trasciende por su importancia, magnitud o significatividad los intereses de las partes involucradas directamente en dicho compromiso, y se extiende a potenciales demandantes de información sobre la marcha del mismo, como ser el Fisco, el mercado de capitales, Bolsas, Organismos de Control, inversores, etc.
Por consecuencia, es necesaria la emisión de los estados contables a efectos de informar de modo técnico y preciso a dichos usuarios.
En general podemos referirnos, ante la falta de legislación específica, a la existente:

A) A Nivel General:

1) R.T. N° 8 de la F.A.P.C.E., en cuanto afirma como norma de auditoría: “...que los estados contables constituyen uno de los elementos más importantes para la transmisión de información económica y financiera sobre la situación y gestión de entes públicos y privados”.
2) La ley específica N° 24.441 en su artículo 6º, establece la responsabilidad de administración e información que le corresponde al fiduciario, quien debe obrar “...con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él”.
El deber de informar, surge del Artículo 7 de la Ley 24.441, que textualmente indica: “El contrato no podrá dispensar al fiduciario de la obligación de rendir cuentas... En todos los casos los fiduciarios deberán rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no mayor a un (1) año.”
Y con respecto a los requisitos de información se interpreta que son de aplicación, por extensión, los artículos 68 a 74 del Código de Comercio.
Su Decreto Reglamentario N° 780/95, si bien en su artículo 1º, no impone la obligatoriedad de emitir estados contables, sí establece indirectamente la necesidad de presentación de éstos al indicar que:” en los balances relativos a bienes fideicomitidos, deberá constar la condición de propiedad fiduciaria...”
3) La Resolución General 274/95 de la Comisión Nacional de Valores, que regula los fideicomisos financieros, estableció un régimen informativo trimestral que debe presentar el fiduciario por cada fideicomiso que administre mediante estados contables independiente, según los plazos fijados para el régimen de oferta pública.
Los estados contables deberán ser presentados por períodos anuales y subperíodos trimestrales, siendo de aplicación los plazos de presentación, formalidades y requisitos de publicidad establecidos para las emisoras de valores negociables, comprendidas en el régimen de oferta pública y que coticen en la sección especial de una entidad autorregulada.
Los estados contables anuales y por períodos intermedios, deberán estar firmados por el representante del fiduciario y aprobados por los Órganos de Administración del fiduciario y contarán con informe de auditoría y de revisión limitada, respectivamente, suscripto por contador público independiente, cuya firma será legalizada por el respectivo Consejo Profesional.
Los estados contables que deben presentar los fideicomisos son:
a) Estado de Situación Patrimonial Fiduciario
b) Estado de Resultados Fiduciarios
c) Estado de Origen y Aplicación de Fondos Fiduciarios
d) Los mismos deberán ajustarse a las normas contables técnico profesionales vigentes, en cuanto a contenido y exposición de la información.

B) A Nivel Provincial:
1) La ley 5005 – Art. 6º, establece que Fiduciaria del Norte S.A. en su carácter de fiduciario deberá en cada uno de los fideicomisos en que intervenga:
a) Rendir cuenta a la Autoridad de Aplicación de la Administración de los Fondos y de la Gestión de los bienes fideicomitidos.
b) Informar, al menos anualmente al Poder Legislativo, toda actividad que involucre la administración de los bienes fideicomitidos.
c) Llevar una contabilidad separada de cada fondo.
d) Presentar una rendición definitiva de cuentas a la finalización de cada fideicomiso.


EL CONTROL DE LOS FIDEICOMISOS PUBLICOS

Introducción:
Desde hace años venimos resaltando el papel fundamental que desempeña el control en un Estado democrático y social.-
La situación administrativa existente, en sus diferentes aspectos y en particular respecto a su nivel de transparencia y resguardo del patrimonio estatal hoy, nos obliga a extremar el esfuerzo con el objeto de satisfacer las expectativas y requerimientos de la población.
Todas las medidas de control están orientadas en un solo sentido, y todas responden objetivamente a un único fin: fiscalizar las actividades del poder para evitar abusos y que dichas actividades se desarrollen dentro de determinados parámetros de legalidad, economía, eficiencia y eficacia, sobre todo si tenemos en cuenta la estructura contractual que regula los fideicomisos en general, que se halla precedido por un procedimiento jurídico “sui generis” que se inicia con un acto jurídico que da viabilidad al mismo.
Por lo tanto, se enumeran las normativas que determinan la Jurisdicción y Competencia del Tribunal de Cuentas, y las que fijan los procedimientos de control.

Antecedentes:
A) CONSTITUCIÓN PROVINCIAL:
Capítulo II – Organismo de Control Externo – Tribunal de Cuentas
Art. 178: “El Tribunal de Cuentas es el Órgano de control externo del Sector Público Provincial y Municipal y de las entidades privadas beneficiarias de aportes estatales-
Serán sus atribuciones:
1) De Control, asesoramiento e información: Entre Otras:
- inc. b) Inspeccionar las dependencias de los entes, controlar las administraciones, los patrimonios, las operatorias y las gestiones, en sus diferentes aspectos.
- Inc. e) Asesorar, emitir informes y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para prevenir y corregir cualquier irregularidad.
2) Jurisdiccionales: En Especial:
- inc. b) Tramitar y decidir en el Juicio Administrativo de Responsabilidad.

B) LEY 4159 – LEY ORGANICA DEL TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DEL CHACO

Art. 1º: El Tribunal de Cuentas es el Órgano de control externo del sector público provincial y municipal y de las haciendas paraestatales.-
El sector público provincial y municipal estará integrado, a los efectos de la presente Ley: por
- inc. b): Empresas y Sociedades del Estado Provincial y Municipal: que comprende a las empresas del Estado, sociedades del Estado, sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, sociedades de economía mixta y todas aquellas otras entidades empresariales donde el Estado provincial o municipal tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
Las entidades de derecho privado en cuya dirección tenga responsabilidad el Estado o las municipalidades o a las cuales se hubiesen asociado, con participación minoritaria de capital, garantizado materialmente su solvencia o utilidad, les haya acordado concesiones o privilegios, o subsidios o aportes para su instalación o funcionamiento, quedan comprendidas en la denominación de haciendas paraestatales.
Art. 6º: Para el ejercicio de su Jurisdicción y competencia el Tribunal de Cuentas
Tendrá las siguientes atribuciones y potestades:
1) De Control: Tanto en General como Particular
2) De Jurisdicción: Juicio Administrativo de Responsabilidad
3) De Reglamentación
4) Disciplinarias: Aplicación de Multas – Solicitud de sanciones
5) Asesoramiento
6) De Información y Publicidad: Emitir informes de auditorias de legalidad, operativas, de gestión, sobre aspectos económicos, financieros, patrimoniales y sobre estados contables que, según su naturaleza podrán integrar o no, como elementos probatorios para el Juicio Administrativo de Responsabilidad.-

C) LEY 4787 – ADMINISTRACIÓN FINANCIERA
- Capítulo 2 – Organización del Sector Público
Entre Otros estará integrado por:
Art. 4º - inc. d) subsector 4: Empresas y Sociedades. Este Subsector está constituidos por empresas del Estado Provincial, las sociedades del Estado Provincial, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas entidades societarias o empresarias donde el Estado provincial tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones.-
- Capítulo 6 – Del sistema de Contabilidad Gubernamental
Sección D: De la Cuenta General del Ejercicio
Art. 119: La cuenta General del Ejercicio contendrá como mínimo la siguiente información:
Inc. f) Los estados contables (balance general, estados de resultados, estado de evolución del patrimonio, estado de origen y aplicación de fondos) de cada una de las empresas y sociedades que componen el subsector 4.-

D) LEY 5005 – MODIF.. POR LEY 5688
Art. 17: .... Todas las contrataciones que con fondos del sector público provincial efectuare la Fiduciaria del Norte S.A. estarán sometidas al control del Tribunal de Cuentas, de la Contaduría General y de la Fiscalía de Estado, en el marco de sus respectivas atribuciones.-

E) Resolución T.C. 8/97 – Sistema de Control


CASO PRACTICO: Fondo Fiduciario de Desarrollo Industrial
Mrio. de la Producción o Fiduciante Fija las Condiciones de la Operatoria:
- Sujetos
- Montos
- Garantía
- Tasa de interés
- Plazo

1- Aporte de Capital
2- Asistencia o Préstamo
3- Recupero del Préstamo
4- Devolución del Excedente

Fuente: Propia

Ejemplo:

FONDO FIDUCIARIO DE SANEAMIENTO Y DESARROLLO MUNICIPAL


1. El municipio transfiere al Fideicomiso financiero los derechos de cobro de las tasas u otros recursos de origen municipal (ej coparticipación)
2. El fideicomiso financiero contrata la concesión del cobro de tasas municipales
3. El fideicomiso financiero emite títulos de deuda y certificados de participación y transfiere los fondos obtenidos de la colocación de los mismos al Municipio
4. El Fideicomiso paga la amortización y servicio de los títulos
5. El Fideicomiso transfiere al Municipio los fondos excedentes
Efectos para el Municipio:
- Obtención de financiamiento que no se obtendría por otros medios
- Acceso a tasas de interés de mercado de capitales
- Posibilidad de acelerar el desarrollo de obras públicas
- Depuración de padrones de contribuyentes y posibilidad de ordenamiento de cuentas públicas
- Oportunidad para redefinir procesos y procedimientos

Fuente: Fideicomiso y Securitización – N. Malumián, A. G. Diplotti, P. Gutierrez – 2º Edición - 2006


CONCLUSIÓN


La complejidad de las instituciones estatales, las operatorias que llevan adelante y su impenetrabilidad, impiden el control de la actividad gubernamental por parte de la sociedad, en nosotros está el desafío de la necesaria actualización de nuestros recursos técnicos atento a la compleja realidad y trama de intereses que se conforman alrededor de la estructura de un Fideicomiso. Al delegarnos esa función, debemos generar información accesible y por sobre todas las cosas entendible.
La confianza que debe establecerse para el desarrollo de esta función tiende a asentarse en la transparencia, lo que hace del conocimiento a través de la capacitación e información una variable crucial, por lo que es preciso apoyarse en los pilares que nos brinda la comunicación social contemporánea.
Cuando hablo de informar me refiero a informar sobre la gestión del administrador, como a informar los resultados de esa gestión, es decir debemos informar los resultados de nuestra tarea.-
Para cerrar quería leerles esta cita de un autor francés: la noción de lo confidencial en la administración publica sigue conservando fervientes adeptos pero, “el dialogo entre la administración publica y la opinión no dara
resultado alguno mientras los funcionarios encargados de informar ... no hayan comprendido la nobleza del papel que se les ha asignado”. (Jean Chaumely).-


Bibliografía:

- LEY 24441
- TRATADO DEL FIDEICOMISO – Claudio M. Kiper, Silvio V. Lisoprawski
- TEORIA Y PRACTICA DEL FIDEICOMISO – C.M. Kiper, S.V. Lisoprawski
- OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD DEL FIDUCIARIO – C.M. Kiper, S.V. Lisoprawski
- FIDEICOMISO Y SECURITIZACION – (ANÁLISIS LEGAL – FISCAL y CONTABLE) – N. Malumian, A. Diplotti, P. Gutierrez
- Manual Práctico de Fideicomiso – Julián E. Neirotti- 2006 – Nova tesis Editorial Jurídica
- ARTICULO: “EL FIDEICOMISO” UN NUEVO DESAFIO PARA LOS ORGANOS DE CONTROL – Cr. Ignacio López – Año 2005