Miércoles, 27 Ene 2021
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Bases Para La Implementación De Una Política Pública De Ética Gubernamental PDF Imprimir E-mail
 

 


BASES PARA LA IMPLEMENTACIÓN DE UNA POLÍTICA PÚBLICA DE ÉTICA GUBERNAMENTAL



OSVALDO OELCKERS CAMUS

  • Profesor de Derecho Administrativo
  • Escuela de Derecho
  • Universidad Católica de Valparaíso

 

I. Planteamiento del Problema.

Uno de los aspectos de mayor importancia que debe abordar la construcción de un Estado Democrático, es naturalmente, la implantación de una moralidad pública y la lucha permanente contra el fraude y la corrupción gubernamental en los órganos del Estado.

La corrupción en los órganos del Estado es una realidad recurrente, que podría pensarse constituye un rasgo de la naturaleza humana, consecuencia del ejercicio de la libertad individual, de la posibilidad existencial que tiene el hombre de escoger entre una conducta u otra, o que es una característica de la sociedad, de las que la sociología denomina tendencias disolventes o negativas, contrapuestas a las tendencias integradoras del cuerpo social, o sería quizás un fenómeno producto de los términos económicos de intercambio expresados en las características económicas de una sociedad en particular, en la distribución de la riqueza y del ingreso y de la propiedad de los medios de producción, que condicionan, en mayor o menor grado, el lugar que la sociedad otorga a los valores éticos. Pensamos que cada uno de estos aspectos subjetivos, sociales o económicos se conjugan para reconocer la necesaria preocupación que sobre este tema debe tener la sociedad en su conjunto.

Por atentado a la ética pública en el actuar de los órganos del Estado entendemos la conducta de la autoridad de violar en provecho propio normas de cualquier nivel, ético-legales o administrativas, que trastocan o alteran los valores de unidad material o moral de la sociedad, sea que esta conducta se produzca en términos directos o indirectos. Hoy en día las denuncias y acusaciones de corrupción, en algunos casos fundados y en otros no, afectan no sólo a órganos y funcionarios del Estado sino que también a estamentos que componen la sociedad civil, donde naturalmente el fenómeno se presenta con igual o mayor fuerza. El problema es que el sector público es mucho más sensible a esta situación por los intereses y cometidos generales que le corresponde materializar. Con ello, dejamos establecido que la corrupción no es un fenómeno propio del sector público, también se presenta en la Administración privada, y tampoco el problema de la falta de ética en las conductas públicas es un fenómeno de hoy, lo que ocurre es que gracias a la consolidación de la democracia y a la posibilidad que brindan los medios de comunicación, pueden aflorar, salir a la luz ilícitos y hechos que realizados por funcionarios del Estado quedan así evidenciados. La debida, correcta, oportuna y veraz información, y la transparencia de la actuación de los órganos del Estado, un sistema de controles confiables de la actividad gubernamental y una gestión financiera estatal adecuada a una economía estable, son aspectos esenciales para un gobierno que quiere evitar esta posibilidad de ilícitos. Todos estos factores en su conjunto permiten una mayor eficacia y eficiencia en las acciones gubernamentales y de los órganos del Estado, que reduce los espacios al fraude y la corrupción pública.

Naturalmente lo que a nosotros nos interesa es plantear el problema desde la perspectiva del Derecho Público, situación que se refiere a enmarcar el problema en el ámbito del sector público y bajo una perspectiva jurídica.

La corrupción en el servicio público es a nuestro entender un grave obstáculo al desenvolvimiento orgánico, sostenido y progresivo de una nación. Cuando la falta de moralidad pública tiende a generalizarse en los niveles jerárquicos, causa un profundo daño, cuyas consecuencias permanecen por largo tiempo, debilitando a la sociedad en su totalidad. Produce descontento a todos los servidores del aparato público; fomenta el mal ejemplo en los niveles inferiores de la Administración, origina desaliento y desconfianza en los empleados públicos; promueve graves fenómenos de evasión de impuestos; propicia la construcción de obras públicas y adquisiciones innecesarias, o de mala calidad; aumenta la sobrefacturación; oculta derroches y fomenta la gestión ineficiente; torna prepotentes a los servidores públicos y funcionarios en sus actitudes y los separa de la base democrática que sostiene a un gobierno y, lo más grave de todo, crea un clima de rechazo y desconfianza de la sociedad hacia sus gobernantes. Esta última circunstancia, a su vez, transmite y origina prácticas irregulares y contrarias al bien común, que afectan a la sociedad en su conjunto. No hay que olvidar aquí el mandato imperativo del Art. 1º inc. 4º de la Constitución Política en cuanto que el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común. Por tales razones, una política pública de combate a la corrupción en los órganos del Estado y en la sociedad, adquiere en ciertas circunstancias, la mayor relevancia como tesis política de gobierno. Si es imperativo del Estado combatir la corrupción como manifestación aislada, con mayor razón se la debe atacar cuando sus manifestaciones se generalizan.

II. Algunas Peculiaridades del Fenómeno de Corrupción en la Administración Pública.

a) El necesario ajuste, balance y equilibrio entre la intervención estatal, administrativa y la protección al administrado: La necesidad de asumir nuevos roles y supervigilar otros por parte del Estado, ha determinado que la actividad de los órganos públicos y por ende de sus funcionarios, se incremente tanto cuantitativa como cualitativamente. La Administración Pública ha abandonado la óptica de ser mero espectador para intervenir activamente en la vida colectiva, suponiendo ello una profunda transformación en la posición de ésta frente a la sociedad.

De esta forma ya nadie concibe un Estado cuya función sea la de mero policía del orden interno o gendarme de sus fronteras, así como tampoco se admite la desprotección y el desamparo del administrado frente a la acción de una Administración Pública ajena al contexto social. La presencia del Estado en la vida del ciudadano es hoy en día simplemente esencial para su existencia y desarrollo.

En la actualidad el administrado tiene que protegerse no sólo de quienes se relacionan con él en idéntico plano, sino también frente al que ocupa y detenta este crecido poder de intervención que se reserva a la Administración Pública. La genérica e impersonal función y actividad gestora del interés colectivo y de los servicios públicos puede llevar a convertir a la Administración, antes que en un instrumento de libertad y protección, en un medio agobiante de presión y poder en caso de rozar los límites de los derechos fundamentales o bien al desbordarlos. Ello ha determinado la necesidad de establecer medidas que perfeccionen en ambos aspectos las formas de protección y gestión estatal en favor de los administrados. Por una parte, se han consagrado en todos los niveles jurídicos normas destinadas a prevenir y reprimir cualquier desviación o abuso de los funcionarios públicos determinados por actos propios de acción pública, como así también, el establecimiento de vías administrativas y jurisdiccionales apropiadas e imparciales a los efectos de conceder oportunidad de control y autocontrol, en caso de que las normas contenidas en las disposiciones administrativas desconozcan derechos o intereses legítimos de personas o grupos. Basta analizar la Constitución Política en sus Capítulos primero y tercero ; Artículo 38, inc. 2º; Capítulos sexto, séptimo y noveno entre otros; la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley Nº 18.575), especialmente el Título primero; el Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834); y la Ley Nº 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República; además de otras normas que directa o indirectamente enfrentan el problema, como la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, que requiere de licitación pública para la celebración de contratos que comprometen fondos municipales; o, la reglamentación de contratos de obras públicas que establece formas y procedimientos de contratación administrativa; por último, dictámenes y circulares de la Contraloría General de la República en estas y otras materias.

Esta tendencia hacia la defensa y protección de los administrados, ante la actuación del poder público, ha traído consigo la ampliación de las garantías legales y hasta el establecimiento de normas constitucionales a efectos de amparar a los administrados de esta facultad amplia que so pretexto del bienestar común se ha conferido a la Administración Pública.

Cada día se advierte mayor cantidad de recursos de protección sobre medidas arbitrarias e ilegales de funcionarios que en sus actos contravienen normas legales y administrativas. Pero a pesar de ese incremento, él es inferior a las necesidades de los administrados, pues los ciudadanos no hacen las denuncias pertinentes, ya sea por temor, complejidad de los trámites, por sentimiento de resignación e impotencia o muchas veces por el costo económico y de tiempo que los reclamos conllevan.

El administrado, el contribuyente, el ciudadano debe ser protegido con eficacia frente al actuar irregular o insuficiente de la Administración Pública y ésta debe estar protegida contra el accionar ilícito o abusivo de sus funcionarios. Es allí donde el trabajo de instituciones de control toma importancia y adquiere mayor dimensión en el marco de regímenes democráticos estables.

Surgen así las figuras de órganos como la Contraloría General de la República, los Tribunales de Cuentas, el Ombudsman, las Fiscalías de Investigación, todas con matices propios y con competencias distintas, aunque con un fin parecido, cual es hacer la gestión de los funcionarios del Estado más eficaz, eficiente y fundamentalmente más transparente de acuerdo a la normativa vigente.

b) El control de la Corrupción y el Fraude: Es sabido que la eficacia de la Administración Pública está estrechamente vinculada con las metas y sistemas que se utilicen para su control, pero existen elementos intangibles que por su naturaleza abstracta repercuten en términos muy importantes en ella. Entre ellos el respeto a los principios generales de la probidad administrativa adquiere un relieve singular (Arts. 5º y 7º de la Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado).

La Administración Pública no puede limitarse sólo al cumplimiento de sus fines, pues a su vez debe verificar sus logros con la mayor economía y eficacia, pero dentro de la normativa legal vigente y con el respeto debido a los principios de la ética administrativa.

En un Estado de Derecho se impone que la actuación de la Administración Pública se haga en base a criterios de probidad administrativa y en un sentido lo más amplio de probidad pública. Ello entraña moralidad, ética y rectitud en el obrar.

Existen normas que consagran preceptos referidos hacia la probidad funcionaria, cuando se les impide actuar en asuntos donde hay interés directo o de parientes cercanos; cuando se les prohíbe recibir donativos o dádivas por el ejercicio de sus funciones; cuando se sanciona agravadamente el enriquecimiento ilícito de los agentes del Estado, entre otras (Art. 78 del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834 y Arts. 240, 248, 249, y 255 del Código Penal).

Todas estas normas parten del supuesto de que la función pública exige sacrificios y que el patrimonio público no es ni de quienes lo administren ni de quienes deciden sobre él. Sólo deben guiar a las decisiones públicas y de gobierno el interés público, comprometido en la actuación.

Los criterios de probidad importan en la formación de conciencia del individuo y aquellos que desempeñan labores en el sector público, deben demostrar en la tarea diaria un absoluto respeto a los valores que conlleva la ética funcionarial. La dedicación a la función pública no es sólo un medio de vida, sino una filosofía de ser y donde el funcionario se haga responsable de sus actuaciones, actúe bajo el prisma de la legalidad, se consagre debidamente a su trabajo, disponiéndose a vivir honradamente y en términos proporcionales a la retribución que la ley le señala.

Es por ello que la filosofía de control actúa en la formación de conciencia obrando fundamentalmente por presencia. La probidad administrativa está ínsita en el control y debe concluir en ejemplarizadoras sanciones en aquellos casos donde el funcionario haya transgredido esos principios esenciales de moralidad administrativa.

La Administración es fiel reflejo de la sociedad y muchas veces cuando un agente público olvida los principios de probidad esenciales es porque alguien o algo lo induce a ello. La acción inescrupulosa de particulares muchas veces económicamente más poderosos, las malas o paupérrimas retribuciones de los agentes públicos conllevan también, y sin duda, a estos ilícitos.

Pero sin perjuicio del fundamento ético que conlleva el control de la actuación administrativa en cuanto a que ella sea efectuada siguiendo principios de regularidad legal, contable y de eficiencia, la función fundamental de los órganos de control no es sancionatoria, sino y ella es y debe ser siempre preceptiva. En esta faz, haciendo un control oportuno concomitante y produciendo recomendaciones, es donde se preserva en mayor medida el patrimonio público y el interés de los administrados.

La razón de la existencia del control se basa en el principio general del Derecho que impone al administrador de bienes ajenos la necesaria rendición de cuenta y razón de su gestión. El Control Público dentro de este contexto, se basa en la soberanía, ya que es la nación depositaria de esa soberanía, quien tiene interés de saber cómo se invierten y administran los fondos públicos que ha aportado y cómo las autoridades y funcionarios de las distintas instituciones de gobierno han cumplido la gestión encomendada.